开放的“双十一”商标怎么办？

今年10月30日浙江天猫网络有限公司通过媒体发布通告称自己对“双十一”商标享有专用权，一石激起千层浪，给电商们带来严重的不安。11月5日阿里巴巴的CEO出面声明：“双十一”永远都是一个开放的节日，以放弃权利主张的声明迅速平息了“双十一”商标之争，但开放后的“双十一”商标怎么办马云似乎也没有想好。

阿里巴巴的声明给了我们一个新的概念“保护性注册”，这个“保护性注册”不是大量进行联合和防御注册，而是为了防止别人注册而先行注册，取得权利后并不主张专有权利。这种所谓的“保护性注册”的有个特点就是：商标由一家注册却多家使用。尽管这种“保护性注册”在国外已有先例，但对我们知识产权人还是一个新课题，如何给它制定“游戏规则”？仅仅只有一纸声明，京东的刘强东心理犯嘀咕：“当我和马云一起喝茶的时候，马云会不会满脸堆笑递过来一纸诉状告京东商标侵权？”马云心理也不踏实，他公开表示放弃“双十一”商标专用权，那些多如牛毛的小微型电商会不会胡乱使用“双十一”商标？他们耍起“流氓无产者”来搞乱江湖如何收拾？

曹操《短歌行》有“何以解忧，唯有杜康”，曹丞相一句广告词使杜康酒流传了近两千年，但是我们现在去很少见到了，这多少与“杜康”商标有关，三个杜康酒厂在争“杜康”商标，最后国家工商局撮合达成一家注册三家共同使用的决议，但是国家工商局和的稀泥弥合不了三方竞争的裂隙，三家酒厂在相互的缠斗中走向了没落。国家工商局也以同样的方式了结张裕与葡萄酒行业长达九年的“解百纳” 商标之争做出了一家注册几家免费使用的决议，与“杜康”案不同的是将众多的中小全部排斥在外。这是个显失公平的方案，几家大企业没有任何义务却可以永久免费使用。没有使用规则，权利义务严重失衡，嫌贫爱富，在行业内部显失公平，使我们不由得担心“解百纳”是否会步“杜康”商标的后尘。

“双十一”商标一家注册多家使用是出于权利人主动行为，但只有一纸声明，比“杜康”和“解百纳”更加没有规则。一人注册多人使用的商标有证明商标和集体商标，它们都有法定的规则，但“双十一”是由一家注册的普通商标，当众人都可以使用却没有现成的规则可循。张裕将行业内认为是通用名称的“解百纳”注册商标引发行业的争议，笔者当时建议张裕将“解百纳”商标开放给行业使用，张裕制定出使用规则和条件，对于不遵守规则的直接以侵权论处清理出门户，这样行业可以放弃争执，共同将商标维护好，各自利用这个商标提升自己的产品溢价，共同从中获益。马云是绝顶聪明的，他明白独占“双十一”商标不利于“双十一”这个虚拟购物狂欢节的打造。但是没有规则就没有江湖秩序，同样不利于电商们对“双十一”品牌的打造。马云和刘强东等电商大佬们应当坐到一起协商，共同制定一个有公信力的商标使用规则，规范市场上的使用行为，签署商标共同使用宣言。这样刘强东等大佬可以放心使用，还可以防范、打击电商们不规范的行为搅乱商标的形象。只有规范的使用，“双十一”这个商标才具有生命力，整个行业才能从中分享商标带来的利益。

随着经济发展，各种新的商业模式不断涌现，企业注册商标的原旨也随之发生变化，法律跟不上商业模式的快速变化，那么就让我们知识产权人紧跟变化，协助制定符合商业模式的商标使用规则。

作者：王瑜

2014年12月作于北京