司法行政机关如何在拓展和规范

法律服务市场中有所作为

[内容提要] 司法行政机关在拓展和规范法律服务市场中应该起主导作用。本文针对当前我国法律服务市场存在的主要问题和矛盾出发，立足与司法行政机关在拓展和规范法律服务市场中的基本职能定位，立足于我国法律服务制度环境的基本架构，引入系统论的基本分析方法，结合我国法律服务市场发展的实际情况和基本思路，提出司法行政机关完善和发展法律服务市场的工作重点及努力方向。

[关 键 词] 司法行政 法律服务 工作重点

    一个完善、成熟的法律服务市场应是一个以律师为主体全方位参与的统一开放的、竞争有序的规范化市场。改革开放以来，我国法律服务市场从生成、发育到逐渐发展，对我国的法制建设、经济建设起到了重大的推动作用。但是，在我国法律服务市场20多年的发展过程中也出现了一些影响其发展的矛盾和障碍。2004年4月，全国开展集中教育整顿律师队伍，说明其中的问题已经到了必须正视和解决的时候了。

一、当前我国法律服务市场存在的主要问题

我国法律服务业自上世纪70年代末恢复重建以来，经历了若干重大的体制变革和业务领域的不断扩展，取得了很大的成绩。但总体上还处在发展的初级阶段，存在着许多矛盾和问题。概括起来有“三个不合理”和“三个滞后”的问题。“三个不合理”是指法律服务业的服务领域分布不合理(经济学称为“产业结构”不合理)、法律服务业的组织结构不合理(经济学称为“企业结构”不合理)和法律服务业的区域布局不合理(经济学称为“产业布局”不合理)。“三个滞后”是指管理机制的滞后、诚信体系建设上的滞后和法律服务业相关法律建设上的滞后。上述“三个不合理”和“三个滞后”的问是制约法律服务业进一步“拓展和规范”的主要问题。“三个不合理”的问题主要表现在：
　　第一，法律服务业的服务领域分布不合理。一是诉讼领域的法律服务逐年下降，与同期法院诉讼案件的审结数量不成比例。以广州市地区为例。2002年刑事诉讼中，律师参与辩护的案件只占法院审结案件数的1／3，而且还包括法律援助的指定案件；民商事案件仅为法院同期审结案件数的2／5。二是非诉讼法律事务中，新的经济领域、复杂的和复合的法律事务、涉外的法律事务主要集中在十几家律师所中，而绝大多数律师所在比较小的空间去争取普通的非诉讼事务；三是非诉讼法律事务主要停留在财产关系和一般性法律关系上(如：商标、专利的代理等)，而少有参与到企业、事业单位及国家机关的经营决策和行政管理、社会管理之中，停留在法律服务的表层，成为企业的“消防队”，还未真正成为企业的“外脑”。
　　第二，法律服务业的组织结构不合理。一是法律服务主体人员严重不足。法律服务主体主要是指执业律师和基层法律工作者。以广州为例，从2003年10月广州市司法局提供的数据来看，加上11个公职律师事务所，广州市现有市辖律师事务所154个，执业律师1564名，这对于八百万常住人口、经济发达的大城市来讲显然是远远不够的。从基层法律工作者来看，我国现有乡镇法律服务所20771个，法律服务工作者7万余人，而全国共有乡镇39240个，有近一半的乡镇没有法律服务机构。二是法律服务主体内部鱼龙混杂。一方面是当前法律服务队伍并没有形成服务市场经济发展的合理梯队，没有能够真正按市场需求产生或配置法律服务主体，即要么某种律师过于集中，要么某种律师极度缺乏，导致法律服务市场无法良性运作。另一方面是公民有偿代理、假冒律师、 “黑律师”等现象日益严重，加剧了法律服务队伍的组织结构混乱。

第三，法律服务业的区域布局不合理。律师本身的社会属性决定了其执业地域上的开放性，即律师的执业范围和执业活动在地域上不应受到限制。只要是当事人依法委托律师代理涉及其利益的法律事务，律师就有权代理，而不受地域管辖范围的限制。有关律师法律服务市场被地域分割的情况是目前相当普遍和表面化的问题。地方保护主义横行使得律师异地办案困难重重，受到异地公安司法机关、职能部门百般刁难的现象屡见不鲜。一位从事律师行业的朋友，曾代理一起广东某地的离婚案件，仅立案就去了三次，今天说这里不行，明天说那里不行，其实每次的立案材料都没有变化，最后终于立案。原因在哪里？原因就是，你是外地来的律师。这种现象对从事律师工作的人来说也许每个律师都遭遇过。因此，许多律师对异地案件不敢涉足，这也加剧了法律服务市场地域分割的严重性和牢固性，破坏了法律服务市场的统一性和法律文化的交流。

“三个滞后”的问题主要表现在：
　　第一，管理机制上的滞后。广州市曾经采取“司法行政部门的宏观管理，行业协会的行业管理，法律服务机构的自律性管理和政府相关机构的监督管理”相结合的“四位一体”管理思路，但“四位一体”的相互衔接并未解决好，基本上是各自为阵，特别是司法行政部门的宏观管理和行业协会的行业管理界限不清，行业协会的建设滞后和行业协会的行业管理作用不突出，成为管理机制滞后的关键问题。
　　第二，诚信体系建设滞后。服务业是以服务质量和服务信誉为生命线的，法律服务业更因其法律事务的服务性质，在服务质量和服务信誉方面则要求更高。但法律服务业的诚信体系建设则基本上是空白，整个行业的诚信基础建立在法律服务从业者个体职业道德高低之上，尚未形成行业统一的、规范的、制度化和严格的诚信体系，因而全行业的诚信基础非常脆弱，社会的公信力和评价都不高，与法律服务业的作用和社会地位极不相称。
　　第三，法律服务业相关法律体系建设滞后。律师法亟待修改，公证法尚未出台，特别是随着法院诉讼制度的改革，法律服务从业者在执业活动中的“调查取证难”越来越突出，且没有相关法律的保护和推进。这不仅是影响法律服务领域中诉讼代理下降的原因之一，直接影响了司法公正的实现，以及当事人权利的保护，而且直接限制了法律服务业的发展。

二、阻碍我国法律服务市场发展的内在矛盾

法律服务市场从本质上看，就是一个法律主体参与、以法律服务环境为依托、司法行政机关管理的相互关联的系统。运用系统论的基本分析方法和基本内容，即它是由两个以上要素组成的具有整体功能和综合行为的统一集合体，它具有系统的整体性、相关性、复杂性、功能性和目标性。笔者认为参与系统的要素主要有法律服务主体、法律服务行为、法律服务领域、法律服务管理及法律服务环境，这些要素之间相互关联，构成了一个不可分割的法律服务市场。而笔者要讲的是，这样一个法律服务的系统中存在着严重的内耗，因此无法实现系统利益的最大化。

为解释法律服务市场中的内耗，在此不妨引入“纳什博弈论”中“囚徒困境”的故事。话说有一天，一位富翁在家中被杀，财物被盗。警方在此案的侦破过程中，抓到两个犯罪嫌疑人，A和B，并从他们的住处搜出被害人家中丢失的财物。但是，他们矢口否认曾杀过人，辩称是先发现富翁被杀，然后只是顺手牵羊偷了点儿东西。于是警方将两人隔离，分别关在不同的房间进行审讯。由地方检察官分别和每个人单独谈话。检察官说，“由于你们的偷盗罪已有确凿的证据，所以可以判你们1年刑期。但是，我可以和你做个交易。如果你单独坦白杀人的罪行，我只判你3个月的监禁，但你的同伙要被判10年刑。如果你拒不坦白，而被同伙检举，那么你就将被判10年刑，他只判3个月的监禁。但是，如果你们两人都坦白交代，那么，你们都要被判5年刑。”在这种情况下，这两个人都会这样盘算：假如他招了，我不招，我得坐10年监狱，招了才5年，所以招了划算；假如他不招，我招了，只用监禁3个月，也是招了划算。最终A和B都选择了招供，结果都被判5年徒刑。从这个故事中我们看出，个体为了追求自身利益的最大化，而导致整体利益最小。从另一个层面讲，如果我们把A和B当成一个理性的利益个体，把“检察官”所说的话作为制度性约束，那么在这样的 “制度”下，理性个体必然会做出上面“招供”的行为选择，也就必然会产生整体的内耗，从而导致整体利益的最小。回到法律服务市场中，我们可以试图做出如是的推演，即在中国如是的法律服务运作制度下，理性法律服务参与主体必然会产生诸如律师（或基层法律服务工作者）腐化、司法行政机关或司法审判机关腐败等必然影响法律服务市场的不良现象，因为参与因素为追求自身利益的最大化，而形成系统的内耗，导致法律服务系统整体利益的相对最小。

另外，法律服务市场中存在以下主要矛盾阻碍和影响法律服务的发展。

（一）法律服务主体提供的法律服务无法满足快速增长的法律服务市场需求。即供求关系的严重失衡，诸多法律服务需求得不到满足。截至2004年我国共有约12万名执业律师、7万名基层法律服务工作者，而美国拥有近90万名律师，从人口比例来看显然是不协调的。我国正处在社会主义市场经济的转型时期，在这样时期中所产生的法律服务需求，十几万的法律服务队伍明显是不足的。

（二） 法律服务行业存在的商业化倾向与法律服务工作本质属性不协调的矛盾。近年来，随着市场经济的发展，法律服务行业出现了一些商业化倾向。但实际上我国律师、基层法律服务人员的本质属性是为社会提供法律服务的社会主义法律工作者，公证机构是依照国家授权履行公证职能的法律服务机构。由此属性出发，法律服务必须把社会效益放在首位，其服务绝不能以营利为目的，追求商业化。但是，由于我们在这方面研究不够，措施不够得力，使得法律服务行业商业化倾向与其服务社会本质属性之间的矛盾没有得到很好解决，由此导致了诸如乱收费、行业不正当竞争等诸多问题的发生。
　　（三） 法律服务工作的管理现状与法律服务事业的发展不相适应的矛盾。改革开放以来，法律服务工作的改革和发展速度很快，在管理对象、内容、方式、环境都发生很大变化的情况下，相对于法律服务业的迅速发展，管理工作却是比较滞后的。
　　（四） 实现符合规律的发展目标与顾及短期利益之间的矛盾。司法部近几年出台的一些新举措，从长远来看大家是认同的，但在一些地方执行起来却相当困难，究其原因还是舍不得放弃眼前的利益。这种符合短期利益的做法尽管会缓解暂时的一些困难，却会损害长远目标的实现。
　　（五）遏制法律服务队伍当中消极的支流因素和树立主流形象之间的矛盾。经过二十多年的发展，我国法律服务队伍已日益成为依法治国、建设社会主义法治国家的一支重要力量。但也不可否认队伍中确实存在一些消极因素，必须采取坚决有力的措施予以遏制，不然就会迷失方向，毁掉事业。

三、司法行政机关在拓展和规范法律服务市场中的基本定位

从法律服务业的发展轨迹可以看出，法律服务的生命在于市场和社会的需求，市场经济和社会发展的需要是法律服务得以发展的空间与土壤。因此，从市场和社会需求的角度考虑法律服务的发展具有重要的现实意义。
　　当前，在“拓展与规范法律服务”方面还存在着职能不明确、角色错位、管理不到位、调控乏力、个别法律服务人员执业行为不规范、执业环境差、律师（或基层法律工作者）与法官交往关系失范等方面的问题。司法行政部门只有明确职能定位，才能推动法律服务工作实现长远发展。司法行政工作履行的是政府职能，行使的是一种公权力，是法律服务的管理部门，而法律服务工作履行的是社会职能，其产生的历史渊源是维护私权的需要。随着现代社会发展的客观需要，法律服务的业务已经逐步进入公权领域，法律服务的管理不能等同于法律服务行为，管理是行政行为，服务是交换行为。管理法律服务是司法行政机关的职责，开展法律服务则是法律服务机构自身的业务。正确处理司法行政机关与法律服务机构的关系，应明确“三个没有”：在执业人员的管理上，没有上下级隶属关系；没有经济利益上的联系；没有权属上的依附关系。
　　市场经济条件下，司法行政部门作为法律服务的行政管理部门，在“拓展与规范法律服务”工作中承担着“拓展”与“规范”双重任务。其中，业务领域的“拓展”是法律服务主体的主要任务，司法行政机关可以通过推动立法、制定规章、搭建平台、优化环境等工作引导、推动法律服务主体拓展业务。司法行政机关应把更多的精力放在规范法律服务市场布局、规范法律服务主体执业行为、规范法律服务市场秩序上。一句话，司法行政部门要在“拓展”中发挥引导作用，在“规范”中履行主导职责。具体来说，司法行政机关的职能定位是：
　　1、规范：即通过制定前景规划，完善相关立法和规章、搭建平台等引导法律服务健康发展；
　　2、准入：即把好法律服务主体进入、退出关口，进一步提高法律服务主体素质；
　　3、监督：即依法监督和规范执业机构、执业人员的执业行为和整顿市场秩序；
　　4、协调：通过与相关部门的协调，使法律服务执业渠道更畅通，执业环境更优化。

四、司法行政机关在拓展和规范法律服务市场中的工作重点

2003年全国司法厅（局）长会议提出的今后法律服务工作的基本思路失：全面贯彻和落实党的十六大提出的“拓展和规范法律服务”的任务，以四个服务（为维护社会稳定服务，为完善社会主义经济体制服务，为实施依法治国方略服务，为实现好和维护好人民群众的根本利益服务）为指导，以队伍建设为重点，加快立法进程，加大改革力度，改善执业环境，提高监督能力，进一步完善中国特色的法律服务制度，为全面建设小康社会提供优质高效的法律服务。

因此，司法行政部门必须统揽发展的全局，加快制定法律服务全面发展的战略规划和实施步骤。笔者认为，当前和今后一段时期司法行政机关在拓展和规范法律服务市场中重点要做好以下几项工作：
　　1、拓展法律服务领域，重点是搭建服务平台。司法行政部门应采取科学手段及时掌握和预测社会管理型服务、市场经营型服务、民众生活型服务的发展空间和增长比例，积极引导和协调律师、公证、基层法律服务、法律援助的发展布局和发展方向，广泛开辟法律服务主体为经济改革发展服务、为政府依法管理服务、为基层社会和群众生活服务的渠道；同时，要进一步扩大法律服务合作范围，拓宽合作方式。要积极引导法律服务主体探索网络经营和连锁服务方式，运用现代科技成果延伸法律服务的市场空间，扩大法律服务的覆盖面。
　　2、规范市场竞争主体，重点是实施法律服务市场准入制。实施以主体要素、机构规模、业务限制、执业权利为主要内容的准入制度，是规范法律服务市场的首要环节。要依法确立法律服务市场主体的基本标准、基本构成，对不具备法律服务市场主体资格的机构和个人，限期清理出法律服务市场。主体资格确立后，要在主体系统内逐步建立体现市场经济规律的市场机制，主要包括：能够体现法律服务质量和供求关系的价格机制；能够适应市场需求和法律服务自身发展趋势的竞争机制；能够引导法律服务结构自我完善，人才合理流动的优化机制；能够确保服务对象自由选择法律服务机构和法律服务工作者的择优机制。同时，要加强对法律服务主体的责任风险意识教育，转变把服务态度、服务质量作为软指标、软要求的观念，树立服务质量就是效益、服务质量就是信誉、服务质量就是竞争力的现代服务理念。
　　3、规范市场竞争行为，重点要完善信用制度体系。信用对于拓展法律服务领域，规范法律服务市场秩序等具有巨大而深远的作用。应建立一套系统、完善的法律服务信用评估、信用风险预警、信用风险管理及信用风险转嫁制度，使失信行为的成本大于失信带来的利益，从源头上遏制失信行为的发生。要及早出台一些相关的法规或规章，加强对信用行为的法律保护，一旦出现违约行为，可依据法律法规，对违约者予以制裁。要继续深化完善以律师信用评估标准为核心的信用工程，把行政管理机关、行业协会、新闻舆论媒体、社会专门评测机构、人民群众意向等多种评价方式结合起来，通过不同形式的监督和评议，促进法律服务行业改进作风，树立严格执法、热情服务的职业形象。
　　4、规范法律服务管理行为，重点是赋予法律服务管理部门相应的管理权限。市场对法律服务发展的作用是客观的、自发的。要保证市场的健康发展和作用的正确发挥，必须给予法律服务管理部门相应的权力，以真正实现权利义务的有机统一。目前从我国法律服务市场管理的现状来看，存在诸多缺陷。市场管理主体多元化。市场管理机制的不完善首先表现在法律服务市场管理主体的多元化问题上，这种局面的存在，严重影响了统一法律市场的形成，使管理主体既不能统一意志，也难以协调管理行动，从而使管理存在许多盲区。管理职能弱化。所谓管理职能弱化主要是指法律服务市场管理主体的力量严重不足，管理的力度不够大以及缺乏应有的市场管理行动等方面的问题。在法律服务市场的管理力度方面，只是管理工作的一般布置，没有采取必要的检查、监督和制裁措施。在管理行为上，也是比较被动的，《律师法》已经实施多年，依《律师法》对非法从事牟利的律师进行处理的很少，对“黑律师”的处理，也是听之任之，真正受到查处的为数不多。法制条件严重不足。我国法律服务市场的状况要求我国对其管理应当依靠法律的手段。然而，从我国现有的规范来看，一是没有统一的法律服务市场管理规定；二是相应的规范大多以行业和部门规定为主，行业自律性规范和部门规定缺乏刚性；三是法律规范欠缺，并且强制性规范更少。这样的立法状况和规范状态不适应当今条件下法律服务市场管理的需要。因此，尽快以立法、规章的形式明确、强化法律服务管理部门的管理权限，显得迫切而重要。
　　5、优化法律服务发展环境，重点是为法律服务主体平等参与竞争创造公平的法制环境、政策环境和市场环境。首先，司法行政部门要积极转变职能，注重从体制、政策、服务等方面营造有利于法律服务发展的环境。要进一步减少行政审批事项，凡是能让市场解决的问题都由市场解决，确需保留的也要简化手续，努力为法律服务的发展创造更为优越的环境平台。第二，制定统一的法律服务市场竞争规范，重点是做好法律服务市场秩序监管、准入、退出等方面的规定，依法保证法律服务人员办案的各项权利，同时要加强对法律服务机构的经营监督管理，完善税收、审计制度。第三，要加强法律服务机构和执业人员保障制度建设，提高抵御风险的能力。在全面完善法律服务执业保险、医疗保险、养老保险、责任保险等风险制度的同时，借鉴国外先进的市场管理风险机制，在法律服务行业引进破产机制，实施破产过渡期有限保护制度。

6、拓展法律服务市场，关键是正确引导基层法律服务。基层法律服务制度产生于80年代我国改革开发初期。20年来，基层法律服务工作顺应时代发展的要求，为服务广大基层群众，维护社会稳定，推进社会民主和法制建设做出了积极贡献。实践证明，基层法律服务工作在从前和今后的一段时期内是满足城乡广大群众法律服务需求的重要渠道。2004年8月司法部部长张福森在上海举行的加强大中城市社区法律服务工作座谈会上指出，基层法律服务所应逐步淡出诉讼领域，张福森认为，基层法律服务人员由于缺乏明显的法律服务主体资格（三大诉讼法都没有赋予其代理诉讼的职能），在查案阅卷、调查取证、代理诉讼等方面受到很大限制，不利于维护当事人的合法权益。但是，笔者认为，在当前较长的一段时间内，我国基层法律服务仍前景广阔。

我国大部分地域是农村，近十亿人口在农时，近三分之一的国民生产总值来自农村乡镇企业，近5万个基层人民政府也分布在农村。基层法律服务工作的长期存在和发展有着深厚的社会基础和群众基础，有其适合国情的鲜明特色。第一，它直接面向基层社会。基层法律服务机构大多是乡镇、街道区划设立，地处基层社区，基层法律服务工作者来自群众，身处家乡，接近服务对象，能够更直接、更有针对性地为基层法人和公民提供法律服务。第二，业务综合全面。基层法律服务机构的业务，既有应聘担任法律顾问，代理民事、经济和行政法律事务，开展法律咨询和代书等传统的法律服务业务，也有调解纠纷、协助公证处办理公证等新的业务。第三，服务方便及时。基层法律服务工作者生活在群众之中，他们随叫随到，哪里需要就出现在哪里，把农民的田间地头、群众的庭院炕头、企业的车间班组当作“办公室”。在业务程序上，尽可能做到简化便民，并且以非诉讼代理和调解为主，提高了解决问题的效能。

基层法律服务在大中城市和经济发达的城市应逐步萎缩，在农村和经济不发达的地区仍有生命力和活力。因此，应顺应发展规律，加强基层法律服务的走向引导，使基层法律服务既不扰乱和影响我国整个法律服务市场的秩序，同时能够很好地为农村地经济发展服务，形成农村法律服务与城市法律服务的良性衔接和分流，真正完善我国整个法律服务体系。

　　总之，“积极拓展与规范法律服务”是党中央对司法行政部门提出的新要求。法律服务领域的拓展与秩序的规范需要一个过程，需要方方面面协同努力。只要我们认真领会十六大精神，明确自身责任与使命，按照法律服务的特点，遵循市场经济的规律勇于实践、积极探索、大胆创新，一定能够建立起一个适应全面建设小康社会要求的社会主义法律服务体系。

主要参考资料：

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3、《基层法律服务工作者管理办法》2，000年３月３１日司法部令第60号发布。

4、《2004年中国律师业发展政策报告》，2004年4月13日司法部发布。

5、《便民指南》，广州市司法局，2003年10月编印。

6、《拓展农村法律服务的思考》，海南省司法厅厅长施文。

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9、《基层法律服务制度前景广阔》，王力强，《中国律师网》。

10、《换个角度，看律师法律服务市场》－用法律经济学的方法观察、思考律师服务市场，《中国律师》2003年第6期。

11、谢佑平著：《社会秩序与律师职业---律师角色的社会定位》，法律出版社1998年版第256页。

12、胡锡庆主编：《中国律师法学》，华东理工大学出版社1997年版，第66页。

13、《法律服务业亟待解决的几个管理问题》，杨德寿，《法律人社区－法学空间》。

14、《中国律师法律服务业的现状及未来发展》，司法部律师公证工作指导司副司长李仁真在“中国国际服务业大会－法律/律师专题论坛”上的讲话。

15、《中国法律服务业的管理现状及其发展战略研究》，吕为锟，《法律图书馆》网站。

16、《法律服务分流制的构想－兼论法律服务市场的净化》，陈宣、崔玉麒，《中国政法大学学报》，2002年第2期。

17、《对法律服务市场割据现状与规范化的思考》，樊华，《中国律师》，2002年第9期。

18、《纳什博弈论的原理与应用》，孙健，《中国社会科学出版社》，2002年5月版。

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